Почти каждый, наверное, слышал в своей жизни расхожее словосочетание – обычай делового оборота. Так вот что это за обычай, когда на каждый чих уже написан закон? Давайте разберёмся.
Иронично, но и для обычая есть закон. В силу ст. 5 Гражданского кодека РФ обычай может быть применён судом при разрешении гражданско-правового спора и под ним следует понимать непредусмотренное законодательством, но сложившееся, то есть достаточно определённое в своём содержании, широко применяемое правило поведения при установлении и осуществлении гражданских прав и исполнении гражданских обязанностей не только в предпринимательской, но и иной деятельности, например, определение гражданами порядка пользования общим имуществом, исполнение тех или иных обязательств.
Необходимо отметить, что так или иначе обычай может быть зафиксирован в документе или не зафиксирован. Так, в первом случае подлежит применению обычай, зафиксированный в каком-либо документе опубликованный в печати, изложенный в решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, засвидетельствованный Торгово-промышленной палатой Российской Федерации. Во втором случае обычай может существовать и без соответствующей фиксации. Бремя доказывания существования обычая лежит на стороне, которая ссылается на этот обычай. (ст. 56 Гражданского процессуального кодекса РФ, 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ)
Согласно п. 2 ст. 5 ГК РФ, обычаи, противоречащие основным началам гражданского законодательства, а также обязательным для участников соответствующего отношения положениям законов, иных правовых актов или договору, не применяются (п. 2 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).
Консервативность обычая проявляется в процессе его формирования, изменения и прекращения. В отличие от нормативного правового акта обычай не может появиться, измениться или исчезнуть с какой-либо даты. Обычай не может насаждаться однократным волеизъявлением. Обычай формируется в обществе в течение длительного времени, является результатом многократного повторения. Изменение обычая происходит путём постепенной адаптации поведения людей к изменившимся жизненным реалиям.
Обычай – это источник неписаного права. Под источниками неписаного права понимаются формы права, которые появляются в процессе правоприменительной практики. Суть не в том, что эти нормы не содержатся в каком-либо акте, не записаны кем-либо, а в том, что они вообще не имеют словесного выражения и существуют в виде идей, выраженных в поведении людей. Существо обычая заключается в том, что он будет применяться независимо от его фиксации в каком-либо письменном документе. Содержание обычая определяется посредством оценки повторяющегося поведения субъектов в определённой ситуации. Именно в процессе этой оценки выявляются гипотеза и диспозиция обычной нормы. Гипотезой являются условия, при которых применяется норма. Диспозиция есть само обычное предписание, т.е. описание допустимого и (или) запрещённого поведения. Санкция в обычной норме является бланкетной. Это означает, что конкретный обычай не содержит собственную санкцию. За нарушение обычая будут применяться санкции, установленные законом за совершение гражданского правонарушения (возмещение убытков и др.).
На основании изложенного можно сделать следующий вывод: обычаи, несмотря на свою архаичность, по-прежнему актуальны и выступают в роли регулятора общественных отношений, заполняя пробел в законодательном регулировании, когда субъекты сталкиваются с отсутствием нормы закона, определяющей их поведение. Поскольку субъекты нуждаются в регуляторах, они сами формируют эти регуляторы.
Автор публикации
